No es bueno jugar con el fuego. Obviamente las cláusulas de indemnidad que el Ministerio de Hacienda impone a los entes territoriales por su mal comportamiento fiscal son necesarias, pues disciplinan las administraciones y son un ejercicio de buen gobierno.
Pero ellas, las cláusulas de indemnidad, surgidas casi siempre de convenios de desempeño tienen su marco legal, pues toda cláusula que viole la Constitución Política, así hoy la hayan vuelto una gelatina con sus 43 reformas, o las que violen la ley las torna absolutamente nulas.
Lo dice a ley. La nulidad producida por objeto y causa ilícita, o por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a su esencia y naturaleza son nulidades absolutas. Incluso las nulidades relativas dan derecho a la rescisión del acto, contrato o convenio.
La evolución de las cláusula de indemnidad ha llevado a refinarlas desde el Decreto 4828 de 2008, pasando por los 931 de 2009 y 734 de 2012, hasta llegar al régimen del Decreto 1510 de 2013 que actualmente las sigue permitiendo.
Traigo a colación estas premisas de derecho, porque Minhacienda con su inmenso poder económico se pasea por el país imponiendo cláusulas de indemnidad sin medir las consecuencias de sus responsabilidades. Como las impuestas a la EIS CÚCUTA SA. Se hace al usufructo de las acciones de las sociedades sociales de servicios públicos, con derecho a voz y voto en sus juntas y asambleas donde puede intimidar e impone decisiones contrarias a la ley. A veces por simple desconocimiento.
Y en el derecho societario, quien tiene voz y voto en las decisiones, tiene responsabilidades en el perjuicio derivado, en las pérdidas o en las utilidades, en la proporción del monto de los aportes que representa o usufructúa. Lo dice la ley, así que pactar indemnidades contra este principio implica su nulidad absoluta.
Al respecto el Decreto 1510 de 2013 no contempla la obligatoriedad de incluir cláusulas de indemnidad en los contratos estatales, razón por la cual su inclusión es facultativa para la Entidad Estatal, pero debe corresponder con la evaluación de riesgos que se realice, en donde se debe identificar las formas de mitigación necesarias, dentro de las cuales se puede concluir que es necesaria la inclusión de una cláusula de indemnidad, dependiendo el tipo de contrato o del convenio.
Si un usufructuario se sienta a la mesa de la Dirección de una empresa durante 11 años en la que tiene el Usufructo del 49% de las acciones con voz y voto para decidir, y tiene al tenor del Artículo 412 del Código de Comercio todos los derechos inherentes a la calidad de accionista, pues debe responder por los perjuicios derivados de las acciones y omisiones que causen perjuicios a la empresa que usufructúan. Las cláusulas de indemnidad pactadas contra estas normas son de absoluta nulidad conforme a los artículos 1740,1741 y 1742 del Código Civil.
Conciliar sobre estos aspectos relativos al convenio de desempeño pactado, cada día que pasa se vuelve una necesidad, pues es negativo sostener la existencia de una empresa sobre la volatilidad de las presunciones de legalidad de todos los actos viciados, entre entidades de dos niveles administrativos diferentes.
Adenda: Los asesores para cuidar la espalda de los gerentes públicos, debemos decir siempre la verdad, pues respondemos civil, penal y disciplinariamente, dice la Ley 80 /93.
